Proroga Dad, la Regione replica al giornale Basilicata24: ignorate le materie giuridiche

Gentile direttore,

per fare le pulci all’Ordinanza che proroga la Dad nelle scuole lucane – come è riportato nel titolo dell’articolo pubblicato sul suo giornale – bisognerebbe avere una qualche dimestichezza con le materie giuridiche. Che non tutti hanno. Per questo le invito a precisare quanto segue.

Prima di tutto va chiarito una falsità giuridica affermata nell’articolo: l’art. 4 del decreto-legge 1 del 2021 non ha modificato né abrogato la disciplina preesistente.

Le misure limitative di Ministro della Salute e Presidente di Regioni continuano ad essere adottate in piena legittimità ai sensi del Decreto-Legge 19/2020, in particolare degli artt. 2 e 3, ovvero del Decreto-Legge 33 del 2020, in particolare dell’art. 1, commi 13, 14 e 16.

Lo stesso Decreto-Legge 158 del 2020, peraltro, dispone che sull’intero territorio nazionale i DPCM possano prevedere misure specifiche più restrittive indipendentemente dalla classificazione del livello di rischio e di scenario, richiamando proprio l’art. 2 del DL 19/2020 e rimodulando quindi le stesse norme introdotte con il più recente dei Decreto-Legge (tutti atti con la stessa “forza di legge”).

La previsione di misure derogatorie più stringenti – in relazione all’andamento epidemiologico – è quindi tuttora riconosciuta sia alle Ordinanze del Ministro della salute, sia alle Ordinanze dei Presidenti di Regione proprio in forza dell’art. 2 del Decreto-Legge 19/2020 così come dell’art. 3 del medesimo Decreto (che richiama esplicitamente l’art. 1 commi 14 e 16 del DL 33/2020 e, naturalmente, ai DPCM.

Queste misure sono adottate sulla base di un atto di normazione primaria, ed hanno medesima portata, tant’è che il comma 14 dell’art. 1 del dl 33/2020 assegna pari potere di intervento ai provvedimenti emanati ai sensi dell’art. 2 del DL 19/2020 o a quelli della Regione, e dunque medesima possibilità di adottare e introdurre misure limitative/restrittive ancorché temporalmente definite.

Il DL 1/2021 ha introdotto previsioni sull’attività scolastica in misura più restrittiva di quanto previsto dal DPCM del 3 dicembre 2020, almeno sino al 16 gennaio, come disciplina “ponte” rispetto all’atteso nuovo DPCM che ha una propria ragion d’essere normativa. Non ha modificato (pur avendo innovando il DL 33/2020) le disposizioni preesistenti di fonte primaria, tuttora vigenti, che autorizzano comunque i diversi livelli istituzionali ad emanare provvedimenti quali  DPCM, ovvero con ordinanza del Ministro della salute, ovvero con ordinanza regionale e, conseguentemente, introdurre misure derogatorie ulteriormente restrittive (in combinato disposto con l’art. 3 del DL 19/2020) tra quelle elencate nell’art. 1 comma 2 del medesimo DL 19/2020, tra cui anche la eventuale sospensione delle attività didattiche delle scuole di ogni ordine e grado.

Il potere di introdurre misure derogatorie in ambito regionale è riconosciuto da medesime norme di rango primario e di pari livello al DL 1/2021, vale a dire dai preesistenti decreti-legge che hanno disposto a regime, in via dinamica, detta facoltà affinché sia sempre garantita, in relazione all’andamento di rischio epidemiologico presente e indipendentemente dalla classificazione del livello di rischio e di scenario presente, una pronta capacità d’intervento (con misure più stringenti) volte al contenimento del rischio sanitario. Prova ne sia che la gran parte delle regioni italiane, pur in presenza delle norme del DL 1/2021, hanno adottato in questi giorni misure analoghe più restrittive in ordine alle attività dei servizi didattici in presenza.

Quindi liberi tutti di criticare quanto messo in campo dal Governo regionale a tutela della salute dei Lucani, ma senza tirare in ballo vicende giuridiche sconosciute all’anonimo estensore.

Quanto poi all’invito a “disapplicare”, quanto emanato ognuno è libero di non rispettare la legge. Tranne poi a subirne le conseguenze. Ma sono sicuro che non era sua intenzione incitare i suoi lettori a commettere un qualsivoglia reato.

 Firmato Massimo Calenda

Gentile Calenda, la ringraziamo per le sue precisazioni. Tuttavia, dobbiamo contraddirla e purtroppo siamo costretti a farlo, ci scuseranno i nostri lettori, con gli stessi tecnicismi giuridici da lei utilizzati.

Lei scrive che prima di tutto va chiarito una falsità giuridica affermata nell’articolo: l’art. 4 del decreto-legge 1 del 2021 non ha modificato né abrogato la disciplina preesistente.

L’articolo afferma che la disciplina è stata “superata, abrogata, sostituita”. Infatti è così. Si evidenzia che il D.P.C.M. 3 dicembre 2020 all’art. 1 lettera riporta quanto segue:

s) le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado adottano forme flessibili nell’organizzazione dell’attivita’didattica ai sensi degli articoli 4 e 5 del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275, in modo che il 100 per cento delle attivita’ siano svolte tramite il ricorso alla didattica digitale integrata e che, a decorrere dal 7 gennaio 2021, al 75 per cento della popolazione studentesca delle predette istituzioni siagarantita l’attivita’ didattica in presenza.

L’ordinanza di Speranza 24 dicembre 2020 all’art.1 riporta quanto segue:

Art. 1 Misure urgenti di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria

 1. Ai fini del contenimento dell’epidemia da COVID-19, le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado adottano forme flessibili nell’organizzazione dell’attivita’ didattica, ai sensi degli articoli 4 e 5 del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n. 275, in modo che, dal 7 gennaio al 15 gennaio 2021, sia garantita l’attivita’ didattica in presenza al 50 per cento della popolazione studentesca. La restante parte dell’attivita’ e’ erogata tramite la didattica digitale integrata.

Invece, l’art 4 del D.L. 1 del 2021 riporta la seguente indicazione in particolare per le scuole superiori:

1. Dal giorno 11 gennaio 2021 al 16 gennaio 2021 le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado adottano forme flessibili nell’organizzazione dell’attivita’ didattica ai sensi degli articoli 4 e 5 del decreto del Presidente della Repubblica 8 marzo 1999, n.275, garantendo almeno al 50 per cento della popolazione studentesca delle predette istituzioni l’attivita’ didattica in presenza. La restante parte dell’attivita’ didattica, e’ svolta tramite il ricorso alla didattica a distanza.

Nelle regioni in cui si applicano le misure di cui all’articolo 3 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 3 dicembre 2020, (zona rossa) nonche’ su tutto il territorio nazionale nei giorni 7, 8 e 9 gennaio 2021, l’attivita’ didattica delle istituzioni scolastiche di cui al presente comma si svolge a distanza per il 100 per cento della popolazione studentesca delle istituzioni scolastiche di cui al presente comma.

La parte indicata in grassetto dell’art. 4, introduce una normativa completamente differente rispetto al DPCM 3 dicembre 2020 e all’ordinanza 24 dicembre 2020 e lo può fare perché si tratta di un atto normativo primario emergenziale che deroga, sostituendola, ad una normativa emergenziale secondaria.

E’ chiaro che si tratta di un’attività normativa innovativa che sostituisce quella precedente fino al 15 gennaio data in cui sia il DPCM 3 dicembre che l’ordinanza Speranza cessano di avere efficacia.

Lei scrive: Le misure limitative di Ministro della Salute e Presidente di Regioni continuano ad essere adottate in piena legittimità ai sensi del Decreto-Legge 19/2020, in particolare degli artt. 2 e 3, ovvero del Decreto-Legge 33 del 2020, in particolare dell’art. 1, commi 13, 14 e 16.

Lo stesso Decreto-Legge 158 del 2020, peraltro, dispone che sull’intero territorio nazionale i DPCM possano prevedere misure specifiche più restrittive indipendentemente dalla classificazione del livello di rischio e di scenario, richiamando proprio l’art. 2 del DL 19/2020 e rimodulando quindi le stesse norme introdotte con il più recente dei Decreto-Legge (tutti atti con la stessa “forza di legge”).

Questo lo sappiamo benissimo e mai abbiamo affermato il contrario.

Lei scrive: La previsione di misure derogatorie più stringenti – in relazione all’andamento epidemiologico – è quindi tuttora riconosciuta sia alle Ordinanze del Ministro della salute, sia alle Ordinanze dei Presidenti di Regione proprio in forza dell’art. 2 del Decreto-Legge 19/2020 così come dell’art. 3 del medesimo Decreto (che richiama esplicitamente l’art. 1 commi 14 e 16 del DL 33/2020 e, naturalmente, ai DPCM …

L’articolo contestato afferma esattamente quanto scritto nella sua replica, sostenendo inoltre la carenza di idoneità dell’ordinanza regionale a modificare il Decreto Legge emergenziale covid-19 salvo in limitate circostanze che nel caso dell’ordinanza n° 2 non sembrano ricorrere.

Tale affermazione non è peregrina ma sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa costante in materia. Ultima la decisione del Consiglio di Stato che in data 1 gennaio 2021 ha confermato la decisione del Presidente del Tar Calabria decreto n° 2/2021, e pronunciandosi sull’ordinanza scuola.

Afferma il supremo consesso che: “a fronte di norme statali successive alla ordinanza regionale, la eventuale misura regionale più restrittiva, tenuto conto della rilevanza del diritto alla istruzione e del contesto di socialità specialmente per gli alunni più giovani, avrebbe dovuto essere motivata con dati scientifici evidenzianti il collegamento tra focolai attivi sul territorio e impatto della attività scolastica in presenza;…-alla circostanza che, trattandosi di Regione (si parla della Regione Calabria) non classificata “zona rossa” (il che imporrebbe per alcune classi il ripristino della DAD), nella ordinanza regionale vi è una chiusura generalizzata senza alcuna, ove esistente, indicazione di zone interessate da incremento di contagi; né, peraltro, le problematiche relative al trasporto (movimentazione di persone) – risolvibili con diligente ed efficace impegno amministrativo nei servizi interessati – possono giustificare la compressione grave di diritti costituzionalmente tutelati dagli studenti interessati. “

A questo proposito si invita l’ufficio stampa a scorrere serenamente le decisioni della magistratura che riportiamo, ricordando che la regione Basilicata ha già ricevuto questi ed altri chiarimenti dal Presidente del tribunale amministrativo Donadono ed inoltre ha ricevuto con decreto l’ordine di riesaminare la propria ordinanza 44 sempre in materia di scuole alla luce delle indicazioni ricevute dal Tar.

Dobbiamo ricordare che l’ordine di riesame riguarda l’invito/ordine rivolto alla regione in data 25 novembre 2020 a emanare un’ordinanza rimuovendo la 44 riconosciuta probabilmente illegittima (riconosce la sussistenza del fumus) alla luce delle istruzioni ricevute. Significa che la Regione avrebbe dovuto rifare l’ordinanza nell’esercizio del potere di autotutela.

A tal proposito la Regione è rimasta in quella circostanza inadempiente tanto che in sede cautelare collegiale la sua inadempienza è stata rilevata con un richiamo a non discostarsi per il futuro dalle istruzioni dettagliate ricevute.

Cosa che invece la Regione ha prontamente rifatto con la successiva ordinanza n° 46 e di nuovo con questa ultima ordinanza n° 2. Anche solamente perché la stessa, contrariamente a quanto raccomandato nelle decisioni del TAR in proposito, ha riguardato l’intero territorio regionale.

Lei scrive: Queste misure sono adottate sulla base di un atto di normazione primaria, ed hanno medesima portata, tant’è che il comma 14 dell’art. 1 del dl 33/2020 assegna pari potere di intervento ai provvedimenti emanati ai sensi dell’art. 2 del DL 19/2020 o a quelli della Regione, e dunque medesima possibilità di adottare e introdurre misure limitative/restrittive ancorché temporalmente definite.

Il sopracitato comma 14 dell’art.1 del d.l. 33 non dice affatto quanto sostenuto nella replica. Tratta piuttosto dei protocolli e linee guida che devono essere adottati per disciplinare le varie attività economiche, produttive e sociali e dell’attività delle conferenze unificate stato regioni dalle quali discendono dei poteri della regione limitati all’ applicazione degli accordi.

A questo proposito si sottolinea come la Conferenza Unificata Stato Regioni in data 23 dicembre 2020 ha dato alle regioni diversi poteri stabilendo tra l’altro che:

Dal 7 gennaio rientrerà in classe il 50% degli studenti delle superiori con l’obiettivo di arrivare gradualmente al 75 per cento e rendere solo «residuale» l’opzione di richiudere le scuole, in virtù di ordinanze regionali o comunali che dovranno rappresentare una misura estrema.

Tralasciamo di riportare le altre parti dell’accordo lasciamo al lettore a disposizione il documento per l’approfondimento.

I poteri di ordinanza della Regione riferiti al comma 14 dell’art. 1 d.l. 33 si rapportano pertanto in questo momento all’attuazione di quell’accordo e dei successivi. Abbiamo visto come sono stati utilizzati dalle Regioni.

Lei scrive: Il DL 1/2021 ha introdotto previsioni sull’attività scolastica in misura più restrittiva di quanto previsto dal DPCM del 3 dicembre 2020, almeno sino al 16 gennaio, come disciplina “ponte” rispetto all’atteso nuovo DPCM che ha una propria ragion d’essere normativa.

Sappiamo perfettamente che le Regioni aspettano l’arrivo del dpcm 15 gennaio 2021 per fare finalmente le loro ordinanze emergenza covid senza doversi confrontare con un decreto legge difficilmente derogabile. Sappiamo anche che tutte le ordinanze precedenti decadono con l’entrata in vigore delle disposizioni del DPCM e lo diciamo e ribadiamo perché lo possano sapere anche i cittadini.

Lei scrive: Non ha modificato (pur avendo innovando il DL 33/2020) le disposizioni preesistenti di fonte primaria, tuttora vigenti, che autorizzano comunque i diversi livelli istituzionali ad emanare provvedimenti quali DPCM, ovvero con ordinanza del Ministro della salute, ovvero con ordinanza regionale e, conseguentemente, introdurre misure derogatorie ulteriormente restrittive (in combinato disposto con l’art. 3 del DL 19/2020) tra quelle elencate nell’art. 1 comma 2 del medesimo DL 19/2020, tra cui anche la eventuale sospensione delle attività didattiche delle scuole di ogni ordine e grado.

Come ben chiarito dai provvedimenti della magistratura, senza il conforto dei quali nessun apprendista stregone avrebbe avuto il coraggio di aprire bocca in un tale ginepraio,

è da ritenere che l’Autorità regionale abbia il potere di introdurre, motivatamente ed in via temporanea, le ulteriori restrizioni che giudica indispensabili qualora si riveli, per esempio, la necessità di intervenire in particolari aree infraregionali a causa della specifica situazione locale, ovvero si riveli l’inadeguatezza delle misure di contenimento adottate nelle strutture scolastiche in particolari contesti; ciò, sempreché risulti insufficiente o inefficiente il ricorso a rimedi alternativi in grado di evitare o contenere l’applicazione delle restrizioni nella misura minima compatibile con le esigenze di sanità pubblica;

– sembra invece da escludere, in base al quadro normativo vigente evocato dai ricorrenti, che la Regione possa, in maniera generalizzata, modificare l’assetto organizzativo dell’attività scolastica, alterando il quadro delle misure calibrate nel DPCM per effetto di un diverso apprezzamento dei parametri di rischio epidemiologico e delle misure di contenimento necessarie e sufficienti per fronteggiare la situazione quale risulta compendiata nei diversi “scenari” rappresentati e determinati dall’Autorità governativa centrale;

– inoltre, non sembra comunque che le misure adottate possano prescindere da una appropriata verifica ed una adeguata valutazione sulle effettive capacità funzionali e operative, sotto il profilo organizzativo, delle risorse umane e delle dotazioni informatiche, nell’impiego di tale modalità di svolgimento dell’attività nelle istituzioni scolastiche cui viene imposta la didattica a distanza; poiché altrimenti l’inibitoria della didattica in presenza sarebbe equivalente in pratica ad una chiusura delle attività scolastica, che con il DPCM si è voluto invece scongiurare, assumendo iniziative finalizzate, nell’apprezzamento della competente Autorità ministeriale, a garantire il diritto allo studio mediante lo svolgimento della didattica in presenza, pur negli scenari peggiori;

Del resto è stata affermata in maniera inequivocabile, tanto dalla giurisprudenza tanto dalle norme emergenziali di fonte primaria, la prevalenza delle valutazioni dell’ordinanza del ministro della salute, emessa in applicazione del comma 16 bis 16 ter e 16 quater dell’art. 1 D.L. 33/2021, (famosi 21 parametri) su quelle delle ordinanze regionali basate sui medesimi presupposti emergenziali. Il DPCM opera sull’intero territorio l’ordinanza del ministro della Salute su territori regionali o di più regioni. L’ordinanza n° 2/2021 si basa sullo stesso report che determina ad opera dell’ordinanza di Speranza l’applicazione della normativa prevista per le zone gialle. Ecco il report, chi vuole può confrontare.

L’ordinanza n° 2 aggiunge come elemento di allarme ulteriore il mancato completamento degli screening tampone rapido sulla popolazione scolastica. Questa però non è un’emergenza sanitaria al massimo è un elemento della sua gestione che andava meglio organizzato. Del resto lo screening è terminato a Matera ed in numerosi comuni della provincia in data 10 gennaio 2021. Il risultato è stato stupefacente. Su circa 5000 tamponi effettuati sono state riscontrate solamente tra 2 e 5 positività al tampone molecolare di conferma. Perché chiudere le scuole dell’intera regione?

Lei scrive: Il potere di introdurre misure derogatorie in ambito regionale è riconosciuto da medesime norme di rango primario e di pari livello al DL 1/2021, vale a dire dai preesistenti decreti-legge che hanno disposto a regime, in via dinamica, detta facoltà affinché sia sempre garantita, in relazione all’andamento di rischio epidemiologico presente e indipendentemente dalla classificazione del livello di rischio e di scenario presente, una pronta capacità d’intervento (con misure più stringenti) volte al contenimento del rischio sanitario.

Atteso che i decreti legge e le leggi di conversione hanno attribuito, così come deve essere, un potere di modulare in peggio (o in meglio con l’accordo del ministro della salute) le sole normative indicate nel DPCM e non le norme di rango primario, mai è stato affermato che l’ordinanza regionale non possa intervenire per far fronte ad una catastrofe sanitaria esclusivamente locale ulteriore rispetto all’emergenza sanitaria già valutata a livello centrale. Anche derogando a norme primarie ma all’interno dello stretto recinto rappresentato dalla Costituzione e dalle norme che rappresentano i pilastri del nostro ordinamento. Non a casaccio.

Lei scrive: Prova ne sia che la gran parte delle regioni italiane, pur in presenza delle norme del DL 1/2021, hanno adottato in questi giorni misure analoghe più restrittive in ordine alle attività dei servizi didattici in presenza.

Il fatto che le regioni Toscana Valle D’Aosta e Abruzzo abbiano scelto di non ostacolare la riapertura delle scuole superiori deve far riflettere. Il gregge va bene per l’immunità. Per altre cose bisognerebbe imparare a seguire la pecora nera per capire come ha fatto ad invertire la rotta. Ricordo che le regioni Toscana e Abruzzo sono state tra le più duramente colpite nelle ultime settimane.

Lei conclude: Quindi liberi tutti di criticare quanto messo in campo dal Governo regionale a tutela della salute dei Lucani, ma senza tirare in ballo vicende giuridiche sconosciute all’anonimo estensore. Quanto poi all’invito a “disapplicare”, quanto emanato ognuno è libero di non rispettare la legge. Tranne poi a subirne le conseguenze. Ma sono sicuro che non era sua intenzione incitare i suoi lettori a commettere un qualsivoglia reato.

Lei ignora che l’istituto della disapplicazione non riguarda i cittadini ma gli organi di giustizia, penali, civili ed amministrativi chiamati a “disapplicare” i provvedimenti amministrativi – quale è l’ordinanza emergenziale regionale – quando in contrasto con norme di legge.

Cordialità

Giusi Cavallo